Het betreft een casus, waarin het werkgever op advies van de primaire bedrijfsarts een werknemer voor symbolische 1% of iets meer ziek houdt. De werknemer claimt gewoon hersteld te zijn. Hij/Zij claimt weer de volledige uren en taken per week in eigen werk te verrichten. (conform maatman).
De door de primaire bedrijfsarts geadviseerde regeling zou van toepassing zijn bij een frequent uitvallende werknemer, dan wel werknemer met een langdurige re-integratieperiode. Dit onder het mom dat op deze wijze de duurzaamheid zogenaamd extra getest kan worden.
Voor de werkgever speelt een mogelijk voordeel, dat mocht er toch nog sprake zijn van een terugval, er slechts het herstel percentage omlaag gebracht wordt, maar het hetzelfde verzuimdossier blijft. De Poortwachter periode van 104 weken loopt dan door en hoeft niet opnieuw gestart te worden. Dit lijkt een slimme sluiproute naar WIA en ontslag.
Echter de 1% of meer aanhouden van de arbeidsongeschiktheid levert juist een risico voor de werkgever op. Het UWV zal vaststellen dat de werknemer al geruime tijd zijn volledig bedongen arbeid verricht en dat daarom de wachttijd van twee jaar niet is doorlopen. De aanvraag zal dan ook worden afgewezen.
De arbeid juridische onzuiverheid is in 2011 aangevochten door het FNV in een casus bij de rechtbank Zwolle Lelystad. Zie rechtspraak: ECLI:NL:RBZLY:2011:BR4713
Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer er sprake is van ziekte en van herstel. Bij twijfel van de werkgever (bij zowel ziekmelding als hersteld melding) is het oordeel van de bedrijfsarts, of zo nodig het UWV via een deskundigenoordeel echter leidend.
Het Burgerlijk Wetboek kent twee situaties. Je werknemer is ziek of is niet ziek. Een beetje ziek bestaat dus niet. Met ziek zijn wordt arbeidsongeschiktheid bedoelt. Dit betekent dus ook dat 1 of 5% ziek houden terwijl de werknemer hersteld is, wettelijk gezien onjuist is.
Zodra je zieke werknemer zijn volledige taken weer kan verrichten, is hij hersteld. Hij verricht dan weer de bedongen arbeid.
WGJ Berkhout 30-05-2023
Is het dan aan de bedrijfsarts of een deskundigen oordeel van het UWV dat er nog geen sprake is van volledig herstel of volledige inzetbaarheid. Mocht dit zo zijn, dan zal de medewerker voor het percentage dat hij nog niet inzetbaar kan zijn, ook vrijgesteld moeten worden van werk. De re-integratie en alle bijkomende verplichtingen voor werkgever en werknemer blijven dan van kracht.
De wetgever gaat uit dat er al een garantie geboden wordt, immers indien een medewerker zich opnieuw ziekmeldt binnen 28 dagen na de 100% hersteld melding, is er sprake van een zogenaamde samengestelde ziekte. Ook als de oorzaak van deze uitval van een andere aard is.
Met deze wettelijke regeling wordt een veiligheidsmarge geboden om de duurzaamheid te testen.
Mag men van een bedrijfsarts verwachten dat deze een uitspraak doet over de medische (on) geschiktheid om de arbeid niet volledig te verrichten. Er is strikte wetgeving op het gebied van aanstellings- en functie keuringen. De bedrijfsarts begeeft zich al snel op een niet wettelijk onderbouwt terrein, glad ijs.
Als de bedrijfsarts moet onderbouwen voor welke 5% de werknemer arbeidsongeschikt is, zal er een gedetailleerde functiebeschrijving voor handen moeten zijn. Een functiebeschrijving die vanaf aanvang contract bekend was.
Dan nog is het praktisch onmogelijk, immer hoe kleiner het percentage dat de medewerker nog niet inzetbaar zou zijn, hoe lastiger dat onderbouwd kan worden. Ook vanwege het vaak ontbreken van een duidelijke functieomschrijving.
In de casus van 2011, oordeelde de rechter dat een werknemer volledig hersteld gemeld moest worden. Werknemer overlegde een deskundigenoordeel van het UWV waaruit volgde hij zijn eigen werk kon doen. Het advies van de bedrijfsarts om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten werd daarmee gepareerd.
Men kan zich indenken dat de behandelrelatie tussen deze primaire bedrijfsarts en werknemer verstoord is.